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商品房包销合同效力如何认定，对合同效力有哪些影响?

1、包销商的主体资格对合同效力的影响关于包销商主体资格，我国法律和行政法规尚无规定。建设部颁布的《商品房销售管理办法》对其作出了规定，根据该《办法》第二十五条规定：“房地产开发企业委托中介服务机构销售商品房的，受托机构应当是依法设立并取得工商营业执照的房地产中介服务机构。”包销商须有房地产中介资质，那么未取得房地产中介资质的公司或个人包销商品房是否有效?法律和行政法规并无禁止性规定。对此，根据及司法解释的规定，违反法律或行政法规的强制性规定的行为无效。现并无法律或行政法规对于包销人或房地产销售代理人的主体资格要求作出强制性规定，故公司和个人均可作为包销人。并且，虽然建设部颁布的《商品房销售管理办法》规定了受托中介服务机构应当依法设立并取得工商营业执照，但该规定本身属于部门规章，并非法律或行政法规，且该规定亦非强制性规定。因此，在前述案例中，该置业公司虽未取得房地产中介资质，但其签署的包销合同应认定为有法律效力，但应承担相应的行政处罚责任。

2、包销款项的支付对合同效力的影响实践中关于包销款项的支付，通常是将包销商的付款与销售情况脱钩，即不论销售情况如何，由包销商按照约定期限向开发商支付包销房屋的价款。包销款的支付一般在预售许可证出来之后，但也有部分合同规定包销款是在土地出让合同签订之时(预售许可证出来之前)便开始支付。开发商与包销商之间在包销期间内为委托代理关系，包销商实施代理行为的后果由被代理人承担，故包销商按照约定期限支付包销房款的操作方式符合代理关系的规定;而包销商在土地出让合同签订之时(预售许可证出来之前)先行向开发商支付房款，是一种名为包销实为房地产转让的行为，对此种情况，笔者认为，应当按照房地产的生效要件来认定其效力。在实践中曾有这样的案例：该项目位于市区，房屋的总包销面积约10万平米，包销价格是每平米7000元，该项目在签订包销合同时只有土地使用权证，未领取建筑工程施工许可证(也未破土动工)，在签订包销合同时双方约定先由包销商向开发商支付3.5亿元，此种做法是名为包销实为转让的行为，如果在起诉以前还未领出商品房预售许可证，那么根据《城市房地产管理法》第三十八条和《合同法》第五十二条之规定，应属无效。

3、包销商的预售行为对合同效力的影响在前面所述案例中，置业公司在该住宅楼尚未取得预售许可证之前，便开始对外发售，向购房客户收取预定款的行为，其行为是否影响包销合同的效力?包销行为并非纯粹的买卖行为，因此不能把包销合同的效力与商品房预售合同的效力混为一谈。根据《最高人民法院关于审理纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”

因此，只要在该包销期满之日前取得了预售许可证，该买卖条款的约定仍可认定为有效。但无论如何，预售行为本身并不能对包销合同的效力产生影响。